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16 de Maio de 2021

Mudança definitiva do menor para outro município

Mesmo na guarda unilateral o guardião precisa de autorização prévia para mudar com o menor

Márcio Leopoldo, Professor
Publicado por Márcio Leopoldo
há 2 anos

Na seção de perguntas e repostas do Jusbrasil um pai aflito quis saber: “A mãe do meu filho pode levá-lo pra morar em outro lugar?”

E ele sintetizou assim sua aflição: “Meu filho mora com a mãe e ela quer mudar pra outra cidade junto com ele. Isso pode? Tenho direito a guarda do meu filho ou impedir que ela leve ele?”

Os comentadores foram unânimes em dizer que sim, que ela pode mudar com a criança para outro município independentemente da vontade do pai. Uns disseram que essa prerrogativa decorre da guarda unilateral. Ou seja, se a mãe for a detentora da guarda unilateral, então ela poderá levar consigo o menor. Outros argumentaram que o mesmo vale para os casos em que a guarda é compartilhada e o menor tem sua residência habitual na casa daquele que deseja mudar. Houve também aqueles que, ignorando o ponto, advertiram que o importante mesmo é comunicar a mudança e não impedir a visitação no novo endereço.

Na contramão daquela unanimidade, com base na lei e na doutrina, sustentaremos que a reposta correta é NÃO.

A mãe do seu filho, caro pai aflito, não pode levá-lo para morar em outro município sem a sua autorização ou sem o suprimento judicial de sua outorga.

Como bem aponta Regina Beatriz Tavares da Silva:

...o filho não é posse ou propriedade de qualquer um dos genitores, não é uma mobília da casa que se leva para outra cidade ou estado, em caso de mudança de domicílio.[1]

[Aliás, cabe aqui recomendar o brilhante artigo Guarda de Filhos não é Posse ou Propriedade da professora Regina, base das afirmações contidas aqui]

Mudar o domicílio do menor para outra cidade, estado ou país não é uma prerrogativa daquele que detém a guarda judicial ou a posse momentânea do menor, é prerrogativa do poder familiar, que será exercido de modo igualitário por ambos os pais.

Essa foi uma das principais alterações trazidas pela Lei 13.058/14, a Lei da Guarda Compartilhada.

A nova redação do Art. 1.634 do Código Civil é inequívoca e insofismável -Aliás, é nítido o esforço do legislador em busca de clareza e objetividade:

Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:

(...)

V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;

A interpretação de que a alteração do domicílio do menor para local distante (outro município, estado ou país) depende da decisão exclusiva daquele que o tenha em sua posse tem como corolário esdrúxulo a ideia de que o menor será daquele que fugir primeiro, especialmente nos casos em que não houver ação judicial em trâmite, pois a jurisprudência tende a favorecer, ou seja, manter o status quo.

Ora, justamente para evitar tal interpretação, o legislador incluiu no caput do Art. 1.634 do CC as expressões “qualquer que seja a sua situação conjugal” e "Compete a ambos os pais". Esta última para evitar que a redação anterior "Compete aos pais" induzisse à interpretação de que compete a pelo menos um deles. Não, compete ao dois conjuntamente.

Outro elemento que comprova o ímpeto do legislador foi a inclusão do inciso IV, que opera de modo semelhante ao V, no caso, impõe que ambos os pais devem conceder ou negar o consentimento para os filhos viajarem ao exterior. Essa exigência já existe em razão do Art. 84 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Eis a inteligência do legislador: ao incluir o inciso IV, que remete ao Art. 84 do ECA e a todo o rito processual que existe em função dele, o legislador informa que espera o mesmo em relação ao inciso V.

Ou seja, desde 2014 aquele que deseja mudar de município levando o filho menor consigo precisa, necessariamente, de autorização do outro genitor. Havendo negativa, precisará, nos termos do Art. 1.631 do CC, buscar a supressão da outorga. Registre-se: todo esse rito deve ocorrer previamente, ou seja, antes da mudança.

Sustentam Rolf Madaleno e Rafael Madaleno:

Diante do impasse da recusa, calha sempre ao progenitor interessado em alterar seu domicílio e levar consigo a prole comum requerer ao juízo o suprimento do consentimento, devendo justificar as razões e a necessidade de sua alteração de domicílio.[2]

Idêntica interpretação possui Waldyr Grisard Filho, para quem:

A solução mais adequada, para estes casos, será submeter a questão a avaliação judicial para reavaliar o domicílio principal da criança ou do adolescente, agora confrontando se o município para o qual se pretende a mudança oferecerá melhores condições a prole do que o domicílio do outro genitor. Em caso positivo autoriza-se a mudança, em caso negativo, reverte-se a residência principal para a do outro genitor.[3]

Resta ainda uma questão relevante: quais os desdobramentos caso um dos genitores opere a mudança do menor ao arrepio da lei.

A preocupação com a mudança súbita do menor para local distante é expressiva na Lei 12.318/10, a Lei de Combate à Alienação Parental, pois o tema aparece não apenas no inciso VII do Art. , mas também no inciso V do Art. , no Parágrafo único do Art. , no Parágrafo único do Art. e no Art. 8º.

Aliás, justamente em razão da importância do tema, o legislador deu ao Art. 8º da lei supracitada a prerrogativa de contrariar o disposto no Art. 147 do ECA e na Súmula 383 do STJ.

Eis o conteúdo da Súmula:

A competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda.

Eis o que afirma o Art. da Lei 12.318/10:

Art. 8º. A alteração de domicílio da criança ou adolescente é irrelevante para a determinação da competência relacionada às ações fundadas em direito de convivência familiar, salvo se decorrente de consenso entre os genitores ou de decisão judicial. (Grifei)

O trecho grifado, diga-se, está em perfeita harmonia com o inciso V do Art. 1.634 do CC.

Note-se que o Art. 8º opera de modo idêntico aos tratados internacionais que elegem o último domicílio do menor como foro de discussão nos casos de sequestro internacional ou retenção indevida.

Resta evidente que as alterações promovidas no Art. 1.634 do CC, em especial nos incisos IV e V, também tiveram como objetivo dar maior clareza e precisão à Lei de Combate à Alienação Parental.

Sustenta Regina Beatriz Tavares da Silva:

a mudança de domicílio dos filhos para local distante, desautorizada pelo outro genitor ou sem suprimento de sua outorga, é uma das hipóteses previstas na Lei 12.318/10, como alienação parental, por ser estratégia para afastar o filho do outro genitor, ao ponto de desestruturar a relação entre eles.[4]

Note-se que a pergunta pela alienação parental, no caso de mudança do menor, pode ser plenamente respondida pela aplicabilidade do Art. da Lei 12.318/10 ao caso que estiver em análise. Houve consenso? Não. Houve prévia autorização judicial? Não. Logo, aplica-se o Art. 8º. Ora, não se pode reconhecer a aplicabilidade desse artigo sem, automaticamente, reconhecer o ato de alienação.

Ocorre que em inúmeros julgados parece haver uma segunda exigência para a caracterização de alienação parental nos casos de mudança súbita (obviamente desautorizada) do menor, a saber, identificar no genitor que opera a mudança uma postura perversa, intransigente, quase ou mesmo patológica. Ora, segundo a lei, o que se busca não é o diagnóstico de uma patologia, mas, sim, o reconhecimento de um ato. A questão é formal.

Aqui há um ponto importante: comumente se diz que o alienador parental manipula a criança (ou adolescente) para que odeie o outro genitor, como se o ódio fosse o "fim último", o grande objetivo da alienação. Não! Isso está errado! O objetivo do alienador é alienar, isto é, produzir o afastamento. Claro, se a criança odeia o outro genitor, então ela irá rejeitá-lo e isso, consequentemente, provocará o afastamento. O ódio é apenas um dos meios para se alcançar o objetivo, não é o único. A indiferença e a irrelevância também funcionam bem.

A mudança para local distante também cumpre a função de afastar. Ela, por óbvio, dispensa qualquer campanha difamatória, pois o alienador, ao mudar, já operou o afastamento. É por isso que exigir um laudo psicológico do menor para comprovar a alienação parental, nesses casos, é ignorância ou teratologia.

A dúvida quanto a aplicabilidade da Lei de Combate à Alienação Parental nos casos de mudança desautorizada do menor desaparece quando se observa a redação do caput do Art. 6º da referida lei. O comando é claríssimo!

Art. 6º. Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:

(...)

V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; (Grifei)

A conjunção alternativa "ou" estabelece, de um lado, "atos típicos de alienação parental"; de outro, "qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor". Ou seja, o requisito é satisfeito com a ocorrência de um ou de outro. Ora, é evidente que mudar para longe dificulta a convivência. Portanto, está comprovada a incidência da Lei 12.318/10 nesses casos; registre-se que somente o respeito ao inciso V do Art. 1.634 do CC tem o condão de afastar a sua aplicabilidade. Na hipótese de não haver consenso entre os genitores, é o Estado-Juiz que determinará, antes da mudança, o Supremo Interesse do Menor.

Ocorre que, pela jurisprudência recente, que ignora o que vai acima, estará "absolvido" aquele genitor que alterar a residência do menor, por exemplo, de Lages/SC (onde o outro reside) para Rio Branco/AC, mas disser que as portas de sua casa estão e estarão sempre abertas para as visitas. Aliás, que elas sejam quinzenais!

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Bônus:

Agravo de instrumento. Competência. Família. Ação de alteração de guarda. Decisão que ordenou a redistribuição do feito à comarca para qual se mudara a genitora dos menores. Inteligência dos artigos 8º da lei nº 12.318/2010, 1.634 do cc e 147 do eca. Agravante que se mantém no gozo do poder familiar. Alteração do domicílio dos menores sem anuência do pai que tem o condão de caracterizar alienação parental. Melhor interesse do menor. Recurso provido. Agravo de Instrumento Processo nº 2022399-62.2018.8.26.0000 Relator (a): Rômolo Russo, Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Privado

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Março/19: fiz alguns acréscimos que julguei pertinentes e alguns ajustes para melhorar a clareza e facilitar a leitura.


[1] TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. A Guarda Compartilhada na Nova Lei Nº 13.058 de 23/12/2014. Disponível em: http://adfas.org.br/2014/12/23/a-guarda-compartlihada-na-nova-lei-no-13-058-de-23122014/

[2] MADALENO, Rafael e MADALENO, Rolf. Guarda Compartilhada: física e jurídica. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2018. p. 306.

[3] GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2018. p. 217.

[4] TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Guarda de filhos não é posse ou propriedade. In: Antônio Carlos Mathias Coltro e Mário Luiz Delgado (coords.). Guarda Compartilhada. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 291.

6 Comentários

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Eis uma análise sábia. Juízes hj, quando diante de fuga e acusação de alienação parental pelo ato, têm mantido a guarda provisória com o genitor que foge e apenas analisando se não há risco grave pro menor. E também dizendo que, pelo longo tempo que leva o processo, o menor se adaptou e terá abalo emocional com a volta. Julgados totalmente dissonantes da lei. Critérios de análise totalmente enviesados pra achar razões pra manter a guarda com as mães. Por que não se julgam incompetentes para julgar diante da fuga? pq não mandam voltar com base na quebra de rotina? Enfim... epidemia de fuga acontecendo e os juízes com seus ctrl c + ctrl v de decisões de mudança de domicílio sem analisar as justificativas dos caso concreto. Quem sofre com tais decisões e leniência da justiça, infelizmente, são os menores, que deveriam ser o ponto de análise e não o intereesse dos pais em se mudar sem razão veemente. Ou a lei de alienação muda pontualmente para frear essa discricionariedade judicial ou o judiciário (CNJ, STJ e STF) tomam as rédeas para que julguem com a realidade mais próxima ao intuito do legislador. basta!! continuar lendo

Bastante interesse o artigo. Parabéns. continuar lendo

Meu filho tem apenas 5 mês de vida e eu já tenho 4 mês sem ver ele. Por que a mãe viajou levando sem aviso prévio nem muito menos da a chance de se despedir. Foi dizendo que seria pra passar fim de ano, mesmo em pandemia. Ela é a família e de salvador de onde eu sou e tenho família também! Porém ela viajou pro rio e não possibilitando eu ser presente na vida dele, inclusive falou que já vive com uma outra pessoa. continuar lendo

O ato da mudança sem avisar é pratica de alienação parental. Na maior parte dos casos é a cartada final do alienador após frustradas falsas denuncias. Basta aplicar a lei apresentadas as provas formais e não entendo o porque de laudo psicosocial para esses casos. continuar lendo