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29 de Março de 2020

Residência Alternada

Portugal discute em bons termos o verdadeiro significado da Guarda Compartilhada

Márcio Leopoldo, Professor
Publicado por Márcio Leopoldo
há 10 meses

Recentemente a Associação Portuguesa para a Igualdade Parental e Direitos dos Filhos lançou uma campanha para promover a alteração da lei guarda/custódia em Portugal (vídeo abaixo), estabelecendo a primazia da residência alternada dos filhos de pais separados naquele país.

A proposta tem o apoio da Procuradoria-Geral da República (PGR), que enviou um parecer à Assembleia da República propondo que o Código Civil do país passe a incluir uma nova alínea com o seguinte comando: "o tribunal privilegiará a residência alternada do filho com cada um dos progenitores, independentemente de acordo e sempre que, ponderadas todas as circunstâncias relevantes atendíveis, tal corresponda ao superior interesse daquele".

O Brasil já passou por todo esse processo. Aliás, acompanhar esse debate na sociedade portuguesa é como rever o filme que vimos no país em 2008 e em 2014, praticamente não há novidades dignas de nota. O campo de batalha é o mesmo lá e cá. Idênticos também são os argumentos em ambos os lados da disputa. Roguemos que em Portugal não ocorra o que tem ocorrido no Brasil. Por aqui, aqueles que tentaram impedir a emergência da Lei 13.058/2014, ou seja, os derrotados no processo político, passaram a alterar, via doutrina ou jurisprudência, em verdadeiro processo orwelliano, o conteúdo inequívoco da lei.

Não por acaso, depois de anos de narrativa renitente dos já citados, soam quase distantes as palavras do deputado federal Dr. Rosinha (PT/PR) em seu parecer pela aprovação do Projeto de Lei da Guarda Compartilhada na Comissão de Seguridade Social e Família da Câmara:

“O exercício conjunto dos direitos e deveres inclui o direito e o dever de ter o filho em sua guarda e companhia. Por isso, a inclusão da convivência da criança de forma estreita com os dois genitores faz parte da guarda compartilhada. Afinal, como um genitor vai educar e criar o seu filho sem estar próximo dele cotidianamente?

Vale o mesmo para o primoroso voto da ministra Nancy Andrighi, do STJ, de 2011, que teve grande influência na conformação da Lei da Guarda Compartilhada:

“Adotando os termos pela sua clareza, é precisa a ideia de que a guarda compartilhada inclui não só a custódia legal, mas também a custódia física, tanto por não haver restrições, no texto de lei quanto ao exercício do Poder Familiar na guarda compartilhada, quanto pela inviabilidade de se compartilhar apenas a custódia legal da criança.”[1]

Hoje essa interpretação perdeu espaço para a ideia de que a Guarda Compartilhada é mero compartilhamento de responsabilidades, justamente aquilo que a ministra percebia como sendo inviável. Em outras palavras, parece ser o direito do pai (geralmente aquele que não detém a guarda) de conversar frequentemente com a mãe de seu filho. Esse compartilhamento de responsabilidades também garante que, caso a criança fique doente, o pai poderá interferir nas decisões e visitá-la fora dos dias de visita na Guarda Compartilhada.

O ímpeto orwelliano é tão proeminente que fomos além e passamos a impor indiscriminadamente uma “residência habitual do menor” derivada de um comando legal que tão somente estabelece uma cidade base de moradia. Derivação, aliás, felizmente contestada pela nobre Maria Berenice Dias:

Desse modo, se a guarda é compartilhada e o filho deve conviver com ambos os genitores mediante divisão equilibrada do tempo, descabido estabelecer a residência de um dos pais como “base de moradia” do filho.[2]

O ponto positivo do debate português foi a adoção do termo “residência alternada”. No Brasil, ingenuamente, os defensores da Guarda Compartilhada acreditaram que o termo “guarda” era inequívoco e que, portanto, ele não seria passível de torções. Ledo engano.

Uma dessas torções ganhou destaque em artigo recente do professor Mário Luiz Delgado:

“No Brasil, especialmente após a edição da Lei 13.058/2014, essa subespécie de guarda compartilhada, com duas residências, passou a ser chamada de guarda alternada, o que constitui grave equívoco, repetido de forma irrefletida em inúmeras decisões judiciais e artigos doutrinários, o que só contribui para reforçar o estigma que existe em relação à fixação de duas residências.”[3]

Irônico mesmo é constatar que o Projeto de Lei que viria a ser a Lei da Guarda Compartilhada de 2014 já continha a preocupação com equívocos semânticos e hermenêuticos. Afirmava que a nova alteração legislativa serviria para dar maior clareza sobre a real intenção do legislador quando da criação da Guarda Compartilhada”, a lei de 2008. E, em outro trecho, dizia: “A criança deve se sentir em “casa” em ambas as casas”.

Registre-se que o verdadeiro espírito da Guarda Compartilhada ecoa, contrariando a citada tendência jurisprudencial, em algumas decisões no pioneiro e progressista Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Por exemplo, na lavra do eminente Desembargador Rui Portanova:

“Mas como adiantado, não tem este Relator, em se tratando de guarda compartilhada, o entendimento de se fixar um “lar habitual” do filho na casa de um ou outro genitor. Em se tratando de guarda compartilhada, instituto no qual se busca efetivar a igualdade de direitos de ambos os pais em relação à prole, não há óbice de que a criança “crie referenciais” em relação a duas casas: a casa do pai e a casa da mãe. Aliás, melhor do que dizer “a casa do pai e a casa da mãe” é lograr que a criança diga “a casa onde moro com a mãe” e a “a casa onde moro com o pai”.[4]

Na esteira do debate português, foi publicado em 2018 o livro "Uma Família Parental, duas Casas", organizado pelas pesquisadoras Sofia Marinho e Sónia Vladimira Correia, cujos artigos analisam as famílias que vivem na modalidade "residência alternada". Vale a leitura. Entre outros pontos de destaque, o livro expõe o vazio teórico da tese segundo a qual a dupla residência é prejudicial aos menores. Diga-se, tese pisada e repisada por todos os lados sem nenhum suporte teórico a embasá-la. Cumpre questionar se aqueles que a professam - quase como um mantra - percebem a ausência de suporte daquilo que afirmam.

Ora, eis um truísmo intuitivo, mas frequentemente ignorado: qualquer criança ou adolescente que viva em um regime de convivência quinzenal com um pernoite semanal já vive em regime de residência alternada.

Portanto,

Boa Sorte aos Portugueses!

E que todas possamos, especialmente portugueses e brasileiros, como bem advertiu George Orwell, manter razoavelmente perene o conteúdo semântico das palavras.

Agora, saibamos todos que, caso os portugueses atualizem a legislação, impondo a residência alternada, ato contínuo, surgirão artigos e mais artigos com a seguinte redação: "Residência alternada não é o mesmo que alternância de residência. Isso é guarda alternada, prejudicial aos menores. Na residência alternada o que se alterna são as responsabilidades." Cacoetes e mantras são muito persistentes, mas nem por isso devemos sustentá-los irrefletidamente.

Residência Alternada. Amor por inteiro.


[1] STJ - REsp: 1251000 MG 2011/0084897-5, Relator: Ministra Nancy Andrighi.

[2] Maria Berenice Dias. Guarda compartilhada flexibiliza convivência em benefício do filho. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-mar-17/maria-berenice-dias-guarda-compartilhada-beneficia-pais-filhos

[3] Mário Luiz Delgado. Guarda alternada ou guarda compartilhada com duas residências? Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-dez-23/processo-familiar-guarda-alternada-ou-guarda-compartilhada-duas-residencias

[4] TJRS - Apelação Cível: AC 70077494888, Relator: Rui Portanova, Oitava Câmara Cível.

1 Comentário

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Excelente e elucidado me artigo. continuar lendo