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29 de Março de 2020

Competência para julgar nos casos de mudança desautorizada do menor para outro município

Márcio Leopoldo, Professor
Publicado por Márcio Leopoldo
há 2 meses

Vamos diretamente ao ponto: imaginemos a seguinte situação hipotética: ex-casal em disputa pela guarda do filho. Na Ação de Dissolução de União Estável (Guarda, Alimentos, etc) o juiz determinou, provisoriamente, a guarda unilateral com a mãe e ao pai um esquema de convivência. Segue o processo.

“Lá pelas tantas”, como diziam os antigos, o procurador da mãe informa que ela mudou de cidade, levando consigo o menor, passando a residir em outro Estado. O pai, que estava momentaneamente (alguns dias) sem contato com o filho, ao saber da novidade, peticiona qualquer coisa, talvez um pedido de inversão de guarda, o que for.

O juiz então se manifesta: “Observa-se que o menor mudou, em caráter definitivo, para (cidade qualquer). Não há, portanto, qualquer razão de ordem jurídica na manutenção do processo nesta Comarca. O art. 43, segundo o qual: "Determina-se a competência no momento do registro ou da distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta", há de ser interpretado de conformidade com o melhor interesse da menor, como estatui o art. 147, I e II, do ECA..."

Tudo certo? Não.

Primeiramente, cabe enfatizar que nessa hipótese a mãe do menor, em nenhum momento, solicitou ao pai a autorização para a mudança e também não o fez nos autos do processo, o que caracteriza a mudança como fuga. Nesse caso, tem-se um flagrante desrespeito ao que estabelece o Inciso V do Art. 1.634 do CC.

Vamos ao que diz Rolf Madaleno, renomado jurista, referência nessa área:

Portanto, tornou-se atributo adicional do poder familiar o direito de os pais, coabitando ou não, dentre as várias faculdades arroladas, exercer o direito de conceder ou negar consentimento para os filhos mudarem sua residência permanente para outro Município (CC, art. 1.634, V). Sendo a guarda conjunta ou unilateral, nenhum dos genitores pode, doravante, trocar a residência dos filhos para outra cidade sem a expressa concordância do outro progenitor, cuja substituição de domicílio sem a consulta e anuência dos dois pais representaria um evidente abuso do direito ao livre e efetivo exercício conjunto e igualitário do poder familiar.[1]

Como fazer valer esse direito se um dos genitores pode, ao seu bel prazer, fugir levando consigo o filho e, ainda pior, carregar consigo o processo, onerando a atuação processual do outro genitor?

Ora, a Lei de Combate a Alienação Parental define a mudança desautorizada do menor como um ato de alienação. Trata-se do Inciso VII do Art. 2º da lei 12.3018/10. Cabe frisar que o dispositivo legal fala de justificativa, mas após a nova redação do Inciso V do Art. 1.634 esse termo deve ser entendido como autorização. Portanto, o desrespeito ao exigido pelo Inciso V do Art. 1.634 não só atrai a incidência como também dá sentido preciso ao Inciso VII do Art. 2º da lei em pauta.

Eis, pois, a resposta à questão da competência para julgar nos casos de mudança desautorizada do menor para outro Município: ela será definida pelo que diz o Art. da Lei 12.318/10, Vejamos:

Art. 8º. A alteração de domicílio da criança ou adolescente é irrelevante para a determinação da competência relacionada às ações fundadas em direito de convivência Familiar, salvo se decorrente de consenso entre os genitores ou de decisão judicial.

Note-se como o Art. 8º está em harmonia com o Inciso V do Art. 1.634. Ele diz que somente o consenso entre os genitores, o que pressupõe a autorização para a mudança, ou a decisão judicial que autorize a mudança, é que podem afastar a incidência do artigo em questão. Que fique claro que a decisão judicial de que fala o artigo é aquela que autoriza a mudança e não a que ordena a redistribuição do feito.

É patente que o legislador deu ao artigo em pauta a prerrogativa de contrariar o disposto no Art. 147 do ECA e também na Súmula 383 do STJ.

Note-se que ele opera de modo idêntico aos tratados internacionais que elegem o último domicílio do menor como foro de discussão nos casos de sequestro internacional ou retenção indevida.

Ana Carolina Carpes Madaleno e Rolf Madaleno, no hoje já clássico livro Síndrome de Alienação Parental: Importância da Detecção -Aspectos Legais e Processuais, comentam:

Desse modo, o foro competente para o ajuizamento de uma ação autônoma de declaração de alienação parental será o do último domicílio do menor com seu representante legal antes da mudança, amenizando, ao menos em parte, o prejuízo acarretado pela dificuldade adicional de o genitor alienado precisar se deslocar para lugares geralmente distantes, e de difícil ou demorado deslocamento para um penoso exercício do direito de visitação,...[2]

Aqui cabe uma analogia jurisprudencial:

Em 2014 a Excelentíssima Ministra do STJ Nancy Andrighi julgou um caso de conflito de competência bastante incomum. A mãe da criança detinha a guarda unilateral da menor; certo dia, o pai levou a criança para um passeio e não mais a devolveu. Pouco depois, ingressou com ação de regulamentação de guarda em outro Estado. O juízo daquela cidade, Montalvânia-MG, declinou em favor do Juízo de Limeira-SP, cidade onde residia a mãe da menor, que, diga-se mais uma vez, detinha a guarda legal da menor. Eis o ponto fundamental aqui: tal decisão foi reformada pelo Tribunal local, que determinou o prosseguimento da ação em Montalvânia-MG, domicílio de fato da menor, favorecendo o pai.

A Ministra Nancy Andrighi reformou tal decisão, determinando que toda a questíncula fosse julgada em Limeira-SP. Na decisão, vaticinou:

Pode, e deve o genitor que não detém a guarda, buscar a alteração dessa condição quando entender haver motivos razoáveis para tanto, porém, não pode se valer de subterfúgios para impingir ao outro genitor, e também ao Poder Judiciário, situação fática criada à margem do ordenamento legal.[3]

Dado o inequívoco comando do Inciso V do Art. 1.634 do CC, fugir com a criança para local distante significa, citando mais uma vez a Ministra, “impingir ao outro genitor, e também ao Poder Judiciário, situação fática criada à margem do ordenamento legal”.

Imaginemos, agora, uma pequena modulação na nossa hipótese lá de cima: digamos que em vez de ter determinado a guarda unilateral provisória, o Juiz do caso determinou a guarda compartilhada com residência habitual do menor materna e convivência paterna. Tem diferença em relação a hipótese original? Deveria.

O Art. 76 do CC estabelece que “O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente...” e a Súmula 383 do STJ diz que “A competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda.”

Qual deles? Qual dos genitores é o representante legal do menor?

Estaríamos diante de uma aberração hierárquica em que deter a" base de moradia do filho "se sobrepõe ao Poder Familiar e ao compartilhamento da guarda?

Não por acaso, a jurista Maria Berenice Dias pontua que o estabelecimento de uma base de moradia dos filhos “acaba por alimentar o desequilíbrio nas relações parentais além de reforçar o modelo hierarquizado de família, que a lei tenta evitar e que estão mais do que na hora de acabar.”.[4]

Isso é ainda pior nos muitos casos em que há, de fato, equilíbrio de convivência: no papel, uma" base de moradia dos filhos "; na prática, custódia conjunta, ou seja, dupla residência. Nesses casos, a igualdade de fato é suplantada por uma artificial desigualdade" de direito ".

Regina Beatriz Tavares da Silva, outra jurista renomada, explica a causa desse fenômeno:

O pensamento de que o guardião pode modificar o domicílio do filho menor, levando-o para local distante da morada do outro genitor, está muito ligado ao exercício da guarda pela mãe e aos privilégios maternos decorrentes de costumes ultrapassados (...) Esses costumes se modificaram há tempos, mas ainda há um ranço de resistência na aplicação do princípio da igualdade absoluta entre mãe e pai.[5]

Mesmo reconhecendo o cenário torto descrito tanto pela Maria Berenice Dias quanto pela Regina Beatriz Tavares, afirmamos que o genitor prejudicado pela subtração do menor pode ingressar com a ação na Comarca em que a criança detinha sua residência ou pode recorrer de uma decisão que tenha determinado a redistribuição da ação para outra Comarca. Isso tudo com base no Inciso V do Art. 1.634 do CC, Inciso VII do Art. e no Art. 8º da Lei de Combate a Alienação Parental.

Fiquemos todos com as palavras de Rolf Madaleno:

Enfim, a mudança abusiva de domicílio sem a prévia concordância dos genitores que compartilham a guarda da prole comum, a par de poder causar sensíveis danos psicológicos à criança ou ao adolescente privado de seu meio sociofamiliar, não pode ser facilmente abonado pelo julgador conformando-se por concluir que novas mudanças poderiam ser ainda mais prejudiciais ao infante, e aceitá-las seria de algum modo “premiar o guardião infrator” que retirou sem autorização o filho de sua usual habitação, transformando o exercício conjunto do poder familiar em uma mera e retórica peça da mais pura ficção.[6]

Note-se, por fim, os termos de uma decisão do TJ-SP:

Agravo de instrumento. Competência. Família. Ação de alteração de guarda. Decisão que ordenou a redistribuição do feito à comarca para qual se mudara a genitora dos menores. Inteligência dos artigos 8º da lei nº 12.318/2010, 1.634 do cc e 147 do eca. Agravante que se mantém no gozo do poder familiar. Alteração do domicílio dos menores sem anuência do pai que tem o condão de caracterizar alienação parental. Melhor interesse do menor. Recurso provido. Agravo de Instrumento Processo nº 2022399 62.2018.8.26.0000 Relator (a): Rômolo Russo, Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Privado.


[1] MADALENO, Rafael e MADALENO, Rolf. Guarda Compartilhada: física e jurídica. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2018. p. 304.

[2] MADALENO, Ana Carolina Carpes e MADALENO, Rolf. Síndrome da Alienação Parental – Importância da Detecção. Rio de Janeiro. Forense, 2018. p. 152.

[3] STJ - CC 124112 MG 2012/0178148-7, Relator: Ministra Nancy Andrighi, Data do Julgamento: 23 de abril de 2014.

[4] DIAS, Maria Berenice. Guarda compartilhada flexibiliza convivência em benefício do filho, disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-mar-17/maria-berenice-dias-guarda-compartilhada-beneficia-pais-filhos

[5] TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Guarda de filhos não é posse ou propriedade. In: Antônio Carlos Mathias Coltro e Mário Luiz Delgado (coords.). Guarda Compartilhada. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2018. p. 283-299.

[6] MADALENO, Rafael e MADALENO, Rolf. Guarda Compartilhada: física e jurídica. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2018. p. 304.

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